La lutte contre la criminalité des entreprises, un rapport de force entre grandes puissances

SYNTHÈSE. Qu’ont de commun BNP Paribas, Alstom ou Total ? Ces entreprises françaises du CAC 40 ont toutes été condamnées en vertu du droit américain. A l’origine d’un droit...

SYNTHÈSE. Qu’ont de commun BNP Paribas, Alstom ou Total ? Ces entreprises françaises du CAC 40 ont toutes été condamnées en vertu du droit américain. A l’origine d’un droit économique global, les mécanismes du droit américain tels que l’extraterritorialité, les « deals de justice » ou encore les lanceurs d’alertes sont souvent perçus comme des instruments juridiques au service d’un impérialisme américain. La loi Sapin II, relative à la lutte contre la corruption et à la transparence de la vie économique, semble constituer une réponse française, à la fois diplomatique et stratégique.

 

Si beaucoup pointent la faible protection des intérêts français en raison des législations étrangères expansionnistes, en particulier américaine, il convient avant tout de définir la notion d’extraterritorialité du droit, un concept devenu incontournable.

Qu’est-ce que l’extraterritorialité ? C’est le fait pour une réglementation nationale d’appréhender des rapports de droits qui ne se rattachent pas exclusivement aux limites territoriales de l’État. Concrètement, il s’agit d’exercer un contrôle normatif sur des activités économiques extraterritoriales. Car, au sens du droit international public, la compétence « normative » d’un État ne se limite pas à son territoire.

Or, tout l’enjeu des droits étatiques est de se positionner dans une concurrence des droits où l’influence fait la force. Il s’agit dès lors pour l’auteur du contrôle – un Etat étranger – d’affirmer un commandement extraterritorial, selon une logique non intrinsèquement violente mais d’influence. Ainsi, l’extraterritorialité du droit est un puissant instrument au service de l’ambition politique d’un Etat afin d’atteindre, voire d’imposer, unilatéralement une norme à vocation universelle, dans le cadre d’une économie contemporaine dématérialisée et globale, comme le soulignent deux avocats dans un article des Echos intitulé Le prestige d’un droit traduit la puissance économique d’un pays.

Par conséquent, l’extraterritorialité constitue l’un des moyens de la régulation internationale. Elle consacre l’intervention permanente des pouvoirs publics dans la vie des affaires et le fonctionnement des marchés règlementés. Elle participe à une inflation du droit international, jugée « unilatérale et offensive » par Jean-Marc Sauvé, le vice-président du Conseil d’Etat, lors d’un discours en 2014.

Extraterritorialité et « deals de justice » : les Etats-Unis sont-ils le « juge » du monde ?

L’extraterritorialité est omniprésente dans le domaine de la corruption internationale des affaires où les standards américains se sont imposés grâce à une application récente et récurrente du FCPA, le Forreign Corrupt Practice Act, adopté en 1977. Au gré de leurs intérêts diplomatiques, les Etats-Unis ont appliqué, depuis le début des années 2000, des dispositions normatives dotées de cet effet à l’encontre des entreprises étrangères, que l’on pense à la SOX (Sarbanes-Oxley Act), l’ATCA (Alien Tort Claims Act), ou plus récemment, aux lois spécifiques relatives aux sanctions économiques, l’IEEPA et le TWEA.

De plus, les autorités chargées de mettre en œuvre ces régulations extraterritoriales ont connu un accroissement parallèle, en agissant souvent de concert, comme l’OFAC chargée des sanctions économiques, ou le BIS, chargé des exportations et importations aux Etats-Unis, sans oublier l’autorité judiciaire toujours représentée par le Department of Justice (DOJ) qui communique allègrement sur son site à propos de ses affaires extraterritoriales.

L’extraterritorialité du droit est un puissant instrument au service de l’ambition politique d’un Etat afin d’atteindre, voire d’imposer, unilatéralement une norme à vocation universelle, dans le cadre d’une économie contemporaine dématérialisée et globale.

A tort ou à raison, l’extraterritorialité du droit américain a souvent fait la une de l’actualité, dans différentes affaires de corruption, que l’on pense à Volkswagen, BNP Paribas ou la FIFA. Cependant, le scandale Volkswagen – réduire frauduleusement les émissions polluantes de certains moteurs – n’a aucun lien avec l’extraterritorialité. Concernant BNP Paribas, les protestations furent vives car les faits répréhensibles avaient eu lieu sur le territoire américain. Enfin, dans l’affaire de la FIFA, le monde du sport a salué qu’un Etat dénonce la corruption de certains de ses dirigeants, bien que les éléments de rattachement à la justice américaine étaient ténus.

La pratique de la justice négociée s’est imposée. En effet, les contentieux extraterritoriaux américains sont uniquement engagés par l’action publique (via un procureur ou une autorité administrative) qui est éteinte, la plupart du temps, par des accords de justice. Les entreprises incriminées s’engagent alors à ne plus violer les normes invoquées, à s’acquitter d’une amende civile ainsi qu’à revoir leur gouvernance. Ces accords sont des contrats passés entre une entreprise incriminée et une autorité judiciaire (un procureur représentant le DOJ), à laquelle se joignent ou non d’autres autorités administratives de régulation.

Le Guilty Plea est le plus contraignant et le plus judiciarisé de ces « deals de justice » car l’entreprise décide de « plaider coupable » afin d’obtenir la clémence des autorités. C’est ce type de deal qui a été conclu dans l’affaire de la banque BNP Paribas en 2014 : la banque admettait avoir contourné les sanctions économiques américaines visant Cuba, l’Iran et le Soudan, en contrepartie de quoi elle a pu conserver sa licence bancaire dans l’Etat de New York et plafonner a minima les obligations pesant sur elle. Pour autant, une utilisation si formelle de la justice négociée reste rare : les Non Prosecution agreement (NPA) et Deffered Prosecution Agreement (DPA) sont des accords qui offrent plus de souplesse de négociation aux procureurs sans retenir la culpabilité des personnes incriminées.

On peut considérer que les Etats-Unis sont devenus des juges mondiaux, à défaut du développement d’autres systèmes juridiques.

Réprimant la corruption d’agents publics internationaux, le FCPA ou Forreign Corrupt Practice Act, évoqué plus haut, a également été le fondement de plusieurs accords de justice avec des entreprises françaises, comme Alstom, Total ou Technip. Véritable norme anti-corruption internationale de référence, elle a d’abord été critiquée par les entreprises non-américaines, puis appliquée avec ferveur, notamment dans les pays émergents.

Pierres angulaires d’un droit économique global, les accords de justice américains constituent un nouveau paradigme judiciaire, comme l’explique le magistrat Antoine Garapon dans un ouvrage de référence, Deals de Justice : le marché américain de l’obéissance mondialisée, aux éditions PUF. En ce sens, on peut considérer que les Etats-Unis sont devenus des juges mondiaux, à défaut du développement d’autres systèmes juridiques.

La création et l’essor du statut juridique de lanceur d’alerte aux Etats-Unis

Non saisi par l’exterritorialité du droit, le statut de lanceur d’alerte en entreprise s’insère néanmoins dans une logique judiciaire cohérente, qui contribue au respect ­– et à la primauté – du droit américain. Le Whistleblowing, ou lancement d’alerte, consiste en un contrôle interne de l’entreprise par ses salariés en matière de comportement frauduleux. Très efficace, il est apparu avec la SOX ou loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002, déjà évoquée. Elle intervient après le scandale Enron-Worldcom en 2001 : l’entreprise Enron, alors l’une des plus grandes entreprises américaines, fait faillite en raison de révélation de manipulation comptable.

Depuis 2002, les employés d’une entreprise, qui ne respecteraient pas le droit, sont ainsi encouragés à reporter les faits illégaux aux autorités compétentes, avec une double incitation judicaire et financière. En effet, la loi consacre leur protection ainsi que le versement d’une compensation financière. S’inscrivant dans une logique mercantile, le respect du droit est dès lors rationnalisé : le salarié n’est plus dans un rapport exclusif avec l’entreprise, seule à pouvoir impacter son statut ; un nouveau rapport de droit s’ajoute, un rapport de fidélité à la loi dont les autorités de régulation sont les garantes.

Les exemples sont très nombreux d’entreprises qui se retrouvent dénoncées par leurs employés et contraintes de signer un « deal de justice ».

A l’origine du processus judiciaire ou administratif, les lanceurs d’alerte mettent à la disposition des autorités des informations clés, éléments du dialogue avec l’entreprise. Ainsi, les exemples sont très nombreux d’entreprises qui se retrouvent dénoncées par leurs employés et contraintes de signer un « deal de justice ».

Par exemple, la SEC (Securities and Exchange Commission), une autorité administrative chargée de la régulation boursière et financière, a instauré une agence spécifique pour les lanceurs d’alerte : The Office of the Whistleblower. Cette agence leur apporte une contrepartie financière, qui varie de 10 à 30 % sur le total de l’argent collecté au terme de la procédure, lorsque les faits incriminés dépassent une sanction pécuniaire d’un million de dollars. De fait, les montants alloués aux lanceurs d’alertes peuvent être très importants, ce qui permet de ne plus craindre une rupture du contrat de travail.

Plus généralement, l’esprit du statut de lanceur d’alerte, qu’il s’agisse ou non d’une entreprise, est de porter à la connaissance d’autorités ou de citoyens des faits pénalement répréhensibles ou politiquement condamnables. C’est ainsi que Julian Assange ou encore Edward Snowden ont eu un rôle de divulgateur de faits répréhensibles via Wikileaks, à l’encontre cette fois du gouvernement américain et de l’une de ses principales agences de renseignement, la NSA.

L’internationalisation du paradigme américain : le cas de la France

Beaucoup de pays se sont mis en conformité avec le droit américain, en créant des pôles de « compliance » ou de conformité au sein des entreprises. D’autres choisirent de s’adapter en développant leurs propres législations. C’est cette voie que suit la France avec la loi dite Sapin II, relative à la lutte contre la corruption et à la transparence de la vie économique, qui s’apparente à une nouvelle forme de protection diplomatique et stratégique des entreprises.

Adoptée par le Sénat le 8 juillet 2016, et vraisemblablement par les deux Chambres à l’automne 2016, cette loi entend avant tout réprimer la corruption internationale et faire respecter les normes anti-corruption françaises tant en France qu’à l’étranger. Rappelons que, dans le dernier classement établi par Transparency international, la France n’arrive qu’à la 23ème place. L’indice de perception de la corruption y est égal à celui du Chili, de l’Estonie ou encore des Emirats arabes unis et derrière celui du Qatar ! Une des explications de ce retard ? La difficulté de se saisir politiquement d’enjeux controversés : la croissance économique primant souvent sur les considérations d’ordre éthiques.

Mesure phare de la nouvelle loi : la création d’une agence nationale de prévention et de détection de la corruption, en lieu et place de l’actuel service central de prévention de la corruption, avec des compétences élargies.

Rappelons que, dans le dernier classement établi par Transparency international, la France n’arrive qu’à la 23ème place. L’indice de perception de la corruption y est égal à celui du Chili, de l’Estonie ou encore des Emirats arabes unis et derrière celui du Qatar !

Malgré des réserves du Conseil d’Etat émises dans un avis du 24 mars dernier, un « deal de justice » à la française a été adopté en commission des lois, intitulé « convention judiciaire d’intérêt public ». S’il renforce les outils à disposition des procureurs de la République, chaque nouvel accord de justice signé devra être homologué en audience publique, où les victimes potentielles des faits incriminés seront représentées.

Le dispositif participe à une cohérence générale interne, si ce n’est à un alignement sur les pratiques étrangères, notamment le DPA américain décrit plus haut. D’une part, la sanction financière consistera en une obligation de verser au Trésor public une somme dont le montant maximal sera de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel des trois dernières années de l’entreprise. D’autre part, l’entreprise sanctionnée devra se soumettre à un programme de mise en conformité, destiné à prévenir et détecter la commission de faits de corruption, ce qui accroît l’effet dissuasif d’un tel accord.

Autre mesure, une nouvelle obligation pèsera sur les sociétés employant au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à 100 millions d’euros. Celles-ci seront tenues de justifier de la mise en œuvre de programmes de « compliance » ou de conformité. Il s’agira pour ces entreprises de prévenir tout risque d’infraction et ainsi de promouvoir les comportements éthiques. Cette obligation s’accompagnera d’une nouvelle sanction pénale dite de mise en conformité des procédures, qui permettra à la nouvelle agence d’imposer aux entreprises incriminées des mesures pour y parvenir, sous le contrôle d’un moniteur.

Enfin, les lanceurs d’alerte n’ont pas été oubliés, avec un mécanisme d’aide financière. La nouvelle agence de lutte contre la corruption pourra en effet verser des contributions destinées à la protection juridique des personnes ayant relaté ou témoigné de faits susceptibles de constituer les infractions de corruption, trafic d’influence, concussion, prise illégale d’intérêt, détournement de fonds publics ou favoritisme. Ainsi, devrait figurer une incitation/protection financière sur le modèle américain. De plus manière spécifique, notons la protection des personnes signalant de bonne foi, à l’Autorité des Marchés Financiers (A.M.F) ou à l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (le régulateur bancaire), des manquements aux obligations pesant sur les entreprises prévues par différents règlement européens.

 

Par Farid Fatah, juriste d’affaires, ancien étudiant à l’Ecole Normale supérieure de Paris (ENS Ulm), à la Harvard Law School ainsi qu’à l’université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

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Farid Fatah est juriste d’affaires, ancien étudiant à l’Ecole Normale supérieure de Paris (ENS Ulm), à la Harvard Law School ainsi qu’à l’université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

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